對話人：
吳漢東 中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)原校長
申衛(wèi)星 清華大學(xué)法學(xué)院院長
張 平 北京大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院常務(wù)副院長
朱福勇 西南政法大學(xué)應(yīng)用法學(xué)院教授
近日，百威中國宣布成為奧地利紅牛中國大陸的獨(dú)家代理商，仍在諸多訴訟中糾纏的“紅?；鞈?zhàn)”，又迎來一位新的攪局者。
多年前，華彬?qū)⒓t牛引入中國，后與泰國天絲爭奪紅牛運(yùn)營權(quán)。去年年底，隨著最高人民法院的終審落槌，中國紅牛對“紅牛”系列商標(biāo)享有所有者權(quán)益的訴訟請求被駁回。但在此之外，仍有一系列相關(guān)訴訟多達(dá)30余件，迄今未有實(shí)質(zhì)性判決結(jié)果。
原有的紛爭未決，又有新勢力加入，可見品牌已成當(dāng)今市場競爭中最為炙手可熱的資源。但與數(shù)年前的加多寶和王老吉的涼茶競爭類似，因合作而共生、因利益而反目的商標(biāo)糾紛讓業(yè)內(nèi)人士多有擔(dān)憂，畢竟一方面，它將對誠實(shí)信用帶來某種沖擊，另一方面，其所引發(fā)的惡性競爭或?qū)φ麄€行業(yè)產(chǎn)生損害。
在第21個世界知識產(chǎn)權(quán)日來臨之際，《法治日報(bào)》就如何避免及妥善處理此類商標(biāo)糾紛采訪了多位專家，以期為市場主體更好維護(hù)自身合法權(quán)益、共建守法誠信的市場秩序提供參考。
有限的壟斷是常態(tài)
勿忽視使用者權(quán)益
記者：無論是紅牛案，還是王老吉之爭，都涉及商標(biāo)注冊人與使用者之間的合作關(guān)系問題。在注冊人與使用者對于商標(biāo)價值均有貢獻(xiàn)的前提下，若二者發(fā)生利益沖突，應(yīng)如何平衡？
吳漢東：知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)體制的初衷并不是賦予權(quán)利人壟斷地位，而是希望通過經(jīng)濟(jì)上的獎酬刺激智力產(chǎn)品的產(chǎn)生和傳播，最終實(shí)現(xiàn)社會整體福利的提升。從知識產(chǎn)權(quán)制度的一般權(quán)利設(shè)置可見，“有限的壟斷”是常態(tài)，權(quán)利人必須在不侵犯他人利益及社會公益的前提下行權(quán)。如果第三人為知識產(chǎn)權(quán)客體的傳播和增益有所貢獻(xiàn)，則第三人的合法權(quán)益也應(yīng)予以尊重和保護(hù)。
申衛(wèi)星：在我國，取得商標(biāo)權(quán)的方式是依據(jù)商標(biāo)法向商標(biāo)局提出注冊申請，注冊人通過審查、核準(zhǔn)，獲得了在一定商品服務(wù)上排他性使用的專用權(quán)。作為一種獨(dú)占性、排他性的權(quán)利，商標(biāo)權(quán)效力強(qiáng)大，商標(biāo)注冊人合法權(quán)益應(yīng)得到充分保護(hù)，自不待言。
但是，學(xué)說和司法實(shí)踐均表明，即使在商標(biāo)注冊制度下，商標(biāo)保護(hù)的真正對象是商譽(yù)，而非注冊標(biāo)志本身。商譽(yù)的積累非一朝一夕之功，商標(biāo)內(nèi)容需要注冊后通過市場推廣來不斷充實(shí)、增長，從而實(shí)現(xiàn)價值賦能。商業(yè)實(shí)踐中，消費(fèi)市場開拓所需的智力貢獻(xiàn)和物質(zhì)投資甚巨，而當(dāng)商品在市場上取得了不俗的消費(fèi)業(yè)績和市場份額，贏得了消費(fèi)者的認(rèn)可，這與品牌使用者的前期投入是不可分割的。理論上，依商標(biāo)在注冊人許可他人使用前是否已經(jīng)產(chǎn)生了顯著的商譽(yù)，可分為“先發(fā)商譽(yù)”和“后發(fā)商譽(yù)”，后者典型如“王老吉”和“iPad”，二者的品牌銷售額和知名度均經(jīng)過培育者的打造而得到巨大提升。如果承認(rèn)只有對商標(biāo)進(jìn)行實(shí)際使用才能積累商譽(yù)，只有通過商標(biāo)的經(jīng)營和培育才能打開知名度，從而生發(fā)出商標(biāo)的真正保護(hù)對象，就必須認(rèn)識到，當(dāng)商標(biāo)注冊人和品牌使用者發(fā)生法益沖突時，不能僅僅以商標(biāo)登記在注冊人名下而一概否定被許可人的合法權(quán)益。尤其是當(dāng)商標(biāo)注冊人以其權(quán)利主體的優(yōu)勢地位為要挾，主張撕毀合作協(xié)議，更應(yīng)正視品牌使用者在“后發(fā)商譽(yù)”的積累上所付出的勞動和智力成果，秉持誠實(shí)信用原則，維護(hù)其合法權(quán)益。
張平：平衡的價值導(dǎo)向應(yīng)當(dāng)回歸商標(biāo)的本質(zhì)功能和基本屬性，即區(qū)分商品或服務(wù)來源的標(biāo)志。在商標(biāo)注冊人與使用人剝離的前提下，更應(yīng)當(dāng)注意商標(biāo)作為區(qū)分商品或服務(wù)來源的基本功能。商標(biāo)的生命在于使用，使用是商標(biāo)獲得市場價值的主要判斷標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)過商標(biāo)使用人通過對商標(biāo)在市場中長時間使用，逐步營造出以商標(biāo)為核心的相關(guān)商品或服務(wù)市場，其來源已經(jīng)開始逐步指向使用者，而非商標(biāo)原始注冊人，商標(biāo)使用人應(yīng)當(dāng)基于其獲得商標(biāo)使用許可后的長年使用而享有一定利益，同時，在商標(biāo)授權(quán)許可合同尚未明確許可方式時，也應(yīng)當(dāng)考慮商標(biāo)使用者對商標(biāo)價值增長所帶來的貢獻(xiàn)，作出有利于商標(biāo)使用者的判斷。
遵循誠實(shí)信用原則
明確合同權(quán)利義務(wù)
記者：今年開始實(shí)施的民法典更強(qiáng)調(diào)誠實(shí)信用原則、防止權(quán)利濫用原則，在處理商標(biāo)注冊人和對商標(biāo)價值有貢獻(xiàn)的使用者之間的法益沖突時，將發(fā)揮怎樣的作用？
吳漢東：在現(xiàn)行框架下，商標(biāo)權(quán)利人與實(shí)際使用商標(biāo)第三方對商譽(yù)及商標(biāo)價值增加的部分如何進(jìn)行分配，商標(biāo)法對這一問題并沒有明確的規(guī)定。這意味著，作為權(quán)利來源的商標(biāo)權(quán)人與作為商譽(yù)、商標(biāo)增值實(shí)際踐行者的被許可使用第三方，并無法定的利益分配原則，更多地還應(yīng)遵循雙方在形成商標(biāo)許可法律關(guān)系時的相關(guān)約定。如果締約雙方對上述利益分配問題約定不明，商標(biāo)法中又無直接規(guī)定可依據(jù)，那么民法典作為上位法就可以成為前述爭端解決的有力補(bǔ)充。
朱福勇：民法典既是私法領(lǐng)域的萬法之源，也是商標(biāo)法的上位法。民法典第7條以誠實(shí)信用原則規(guī)定權(quán)利行使的邊界，是控制權(quán)利行使的準(zhǔn)則。其中，第132條更具化地規(guī)定了“民事主體不得濫用民事權(quán)利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益”。這是解決商標(biāo)權(quán)利人和使用人之間權(quán)利沖突的基本準(zhǔn)則，貫穿于商標(biāo)權(quán)屬紛爭案件化解的始終。
申衛(wèi)星：誠信原則的適用具有廣泛性，不僅在商標(biāo)注冊人之間，如對惡意搶注等破壞公平競爭的背信行為的禁止，而且在商標(biāo)注冊人和被許可人之間，也應(yīng)當(dāng)適用這一行為準(zhǔn)則。商業(yè)實(shí)踐表明，商標(biāo)許可過程中被許可人的誠實(shí)經(jīng)營多半會提高被許可商標(biāo)的商譽(yù)，但一旦商標(biāo)許可終止，被許可人負(fù)有不得繼續(xù)利用許可人商譽(yù)的附隨義務(wù)，這已成為業(yè)界共識。
問題在于，在商標(biāo)許可過程中，如果商標(biāo)注冊人通過制造合同履行障礙，甚至單方撕毀合同，被許可人對商標(biāo)的投入和維護(hù)所產(chǎn)生的商譽(yù)積累能否得到保護(hù)？
首先，從合同神圣和嚴(yán)守原則上看，商標(biāo)許可使用合同一經(jīng)有效成立，“在當(dāng)事人間如同法律”，商標(biāo)注冊人和被許可人都應(yīng)按照約定履行義務(wù)，不得擅自變更或解除合同。商標(biāo)的本質(zhì)是一種經(jīng)濟(jì)利益，被許可人作為商標(biāo)的培育者，其對許可使用合同的履行保有合理的期待，當(dāng)其誠實(shí)、善意地經(jīng)營商標(biāo)，使商譽(yù)得到積累和提升，即有權(quán)獲得合同約定的回報(bào)。商標(biāo)注冊人僅以其權(quán)利人身份請求單方解除合同的，在當(dāng)事人未有約定情況下，于法無據(jù)，法院不應(yīng)支持。
其次，從“禁止權(quán)利濫用”的角度上看，盡管商標(biāo)注冊人享有商標(biāo)權(quán)，但不當(dāng)?shù)男惺谷钥蓸?gòu)成權(quán)利濫用，更何況，枉顧合同條款而惡意不履行合同義務(wù)，根本不是在“行使權(quán)利”，而屬于違約行為，應(yīng)當(dāng)受到法律的負(fù)面評價。
商業(yè)實(shí)踐瞬息萬變，商譽(yù)積累超出當(dāng)事人締約時預(yù)期的情況也時常發(fā)生。在當(dāng)事人沒有明確約定或法律沒有具體規(guī)定時，司法機(jī)關(guān)可應(yīng)根據(jù)誠信原則填補(bǔ)合同漏洞和法律空白，立足于“言而有信”“有約必踐”的合同精神，保護(hù)誠實(shí)守信行為，否定背信行為，在保護(hù)商標(biāo)注冊人合法權(quán)益的同時，不讓見利忘義者、毀約者在經(jīng)濟(jì)上占便宜，從而平衡商標(biāo)注冊人和品牌培育者之間的利益，引導(dǎo)建立良好的市場秩序。
張平：民法典作為保障公民私權(quán)、規(guī)范民事主體行為的基本依循，其規(guī)定的基本原則對民事交易活動、民事糾紛處理都具有指導(dǎo)性意義，不僅民事主體在進(jìn)行市場交易時應(yīng)當(dāng)遵循《民法典》規(guī)定的誠實(shí)信用原則，這類原則性條款也為法院審理這類私權(quán)糾紛提供了評價交易行為正當(dāng)性與否的工具。因此，在商標(biāo)注冊人與使用人交易之間應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，法院在審理此類案件時亦可通過誠實(shí)信用原則、防止權(quán)利濫用原則對商標(biāo)法無法規(guī)制的某些破壞市場交易秩序的行為予以規(guī)制。
許可收回或致誤認(rèn)
公眾信賴?yán)媸軗p
記者：如何回歸到“商標(biāo)是識別商品或服務(wù)來源”的本質(zhì)來解決上述問題？
吳漢東：商標(biāo)的基本功能就是識別商品或服務(wù)來源，這也是商標(biāo)最重要的經(jīng)濟(jì)價值屬性。如果商標(biāo)權(quán)人自身并不實(shí)際使用商標(biāo)，而第三人以自己名義實(shí)際使用該商標(biāo)，消費(fèi)者及社會公眾基于上述經(jīng)營行為而將商標(biāo)（及其標(biāo)識商品或服務(wù)來源的信息）與實(shí)際使用的第三人形成了固有聯(lián)系。在此前提下，如果商標(biāo)被權(quán)利人收回，從而導(dǎo)致消費(fèi)者及公眾的上述關(guān)聯(lián)認(rèn)識發(fā)生偏差，這有可能造成社會公眾信賴?yán)媸軗p。從“王老吉”商標(biāo)案的社會影響及后續(xù)進(jìn)展來看，商標(biāo)指示作用因商標(biāo)許可被收回而產(chǎn)生混淆誤認(rèn)是極有可能發(fā)生的社會問題，商標(biāo)權(quán)人及實(shí)際使用者應(yīng)當(dāng)就此進(jìn)行充分協(xié)調(diào)，避免商標(biāo)指示作用發(fā)生偏差。
申衛(wèi)星：商標(biāo)的首要功能是識別功能，而這種識別功能的正常實(shí)現(xiàn)依賴于商標(biāo)價值的培育和推廣——一個未經(jīng)使用和推廣、難以讓消費(fèi)者識別的商標(biāo)，很難說能夠產(chǎn)生真正意義上的商標(biāo)權(quán)。從商標(biāo)法防止他人“搭便車”的立法意旨上看，無償利用注冊商標(biāo)所體現(xiàn)的商譽(yù)牟取不當(dāng)利益有違公平誠信的商業(yè)競爭，類似地，如果允許商標(biāo)注冊人憑借其所有人的地位，在許可期間就將商品培育者苦心經(jīng)營得來的商譽(yù)予以“侵奪”，獨(dú)占他人勞動成果，是否也體現(xiàn)為一種“搭便車”的背信行為？
張平：正因?yàn)樯虡?biāo)具有區(qū)分來源、質(zhì)量品質(zhì)保障的功能，才使得商標(biāo)具有市場價值，商標(biāo)的使用者在長期市場經(jīng)營過程中對商標(biāo)的使用為商標(biāo)積累了銷售市場和商譽(yù)，使得商標(biāo)不斷增值，如果此時商標(biāo)權(quán)人在面對經(jīng)過使用者長時間經(jīng)營而獲得了較高商譽(yù)的商標(biāo)意欲拒絕許可或進(jìn)行向不特定第三人進(jìn)行普通許可時，勢必會破壞由以該商標(biāo)使用者經(jīng)過長期經(jīng)營而產(chǎn)生的市場秩序，商標(biāo)的質(zhì)量品質(zhì)保障功能將難以得到保障，消費(fèi)者將無法通過商標(biāo)識別商品或服務(wù)的來源，長此以往，該商標(biāo)所積累起來的商譽(yù)將蕩然無存。
尊重踐行契約精神
充分認(rèn)識商標(biāo)價值
記者：當(dāng)前，我國對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度不斷加大，營商環(huán)境也在日益優(yōu)化中。在這一大背景下，如何看待商標(biāo)注冊人的強(qiáng)契約義務(wù)及其合理性？
吳漢東：建議商標(biāo)權(quán)利人和被許可使用者充分認(rèn)識商標(biāo)的基本功能和經(jīng)濟(jì)價值，在許可使用之初對商標(biāo)許可關(guān)系結(jié)束后的商譽(yù)及經(jīng)濟(jì)價值分配進(jìn)行合理安排，避免社會公眾認(rèn)知發(fā)生偏差。
申衛(wèi)星：商標(biāo)注冊人享有的商標(biāo)權(quán)與被許可人在許可過程中享有的使用權(quán)，都應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞直Ｗo(hù)。從這個意義上，與其說對商標(biāo)注冊人賦予了“強(qiáng)契約義務(wù)”，不如說讓商事經(jīng)營者都回歸品牌創(chuàng)立的初心，回到商業(yè)交易的本質(zhì)，尊重和踐行契約精神，誠信經(jīng)營，以“愛人如己之心”，善盡義務(wù)，正當(dāng)行使權(quán)利。唯有如此，才能真正保護(hù)經(jīng)營者凝聚在商標(biāo)中的商譽(yù)，為消費(fèi)者提供高質(zhì)量的產(chǎn)品，這對建設(shè)誠信社會、規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序、引領(lǐng)良好社會風(fēng)尚都具有重要意義。
張平：我國商標(biāo)法規(guī)定商標(biāo)使用人應(yīng)當(dāng)對其使用商標(biāo)的商品質(zhì)量負(fù)責(zé)，同理，商標(biāo)注冊人作為商標(biāo)許可時亦是使用人的身份，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循商標(biāo)法的規(guī)定，同時受商標(biāo)許可合同的約束，還應(yīng)對商標(biāo)所指向的商品或服務(wù)的質(zhì)量保障負(fù)責(zé)。商標(biāo)注冊人在許可商標(biāo)時應(yīng)當(dāng)考慮商標(biāo)注冊時所選定的商品或服務(wù)類別，同時也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守與被許可人之間通過合意達(dá)成的契約。商標(biāo)使用者經(jīng)過長時間商標(biāo)使用帶來的商標(biāo)增值，為商品或服務(wù)贏得品牌效應(yīng)和積累了大量商譽(yù)，此時如果商標(biāo)注冊人作為許可人借此希望重新許可商標(biāo)而撕毀契約轉(zhuǎn)許可他人，無疑是通過“搭便車”的行為破壞本應(yīng)由商標(biāo)使用人享有的市場利益，同時也很有可能破壞商標(biāo)所營造的商品服務(wù)品質(zhì)保障，是典型的違背公平、誠信原則的行為。
平等保護(hù)全面保護(hù)
合理分配雙方利益
記者：一些已經(jīng)發(fā)生的案例帶給我們很多反思。整體來看，消費(fèi)市場知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)需要重點(diǎn)考量哪些因素？
吳漢東：中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制的建立與完善，用四十年走完了西方國家數(shù)百年的歷程。中央領(lǐng)導(dǎo)已充分認(rèn)識到知識產(chǎn)權(quán)對國家綜合發(fā)展的巨大推力，從而將知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)列為基本國策之一，可見我國對知識產(chǎn)權(quán)的重視程度。但回溯知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的立法初衷，法律并非一味偏袒權(quán)利人或社會公眾，而是在利益衡平的前提下盡可能刺激更多智力產(chǎn)品的生產(chǎn)。消費(fèi)市場涉及的受眾面廣闊，這其中知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)必將牽扯多方利益，社會公益和市場經(jīng)營主體私益的平衡是基本出發(fā)點(diǎn)，而行政主管機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)在其中需要盡量考量，做到平等保護(hù)、全面保護(hù)、分類保護(hù)、嚴(yán)格保護(hù)。
張平：消費(fèi)市場作為商品供給和需求交換的領(lǐng)域和場所，在如今大量的假貨次貨充斥、侵犯知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品涌入市場的環(huán)境下，對其的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，特別是商標(biāo)保護(hù)，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：一是基于相關(guān)消費(fèi)者的認(rèn)知，即將消費(fèi)者對商品或服務(wù)來源標(biāo)識的認(rèn)知作為檢驗(yàn)商標(biāo)知名度、品質(zhì)來源的試金石，而不是僅僅將商標(biāo)權(quán)證書作為檢驗(yàn)商標(biāo)所指向的商品或服務(wù)的認(rèn)知外觀。
二是重視消費(fèi)者感知和評價，即商標(biāo)的生命在于使用，也是因?yàn)樯虡?biāo)在消費(fèi)市場當(dāng)中的使用才使得其產(chǎn)生了價值，以此能夠使得消費(fèi)者區(qū)分商品或服務(wù)來源，保障品質(zhì)。
三是利益合理分配，即商標(biāo)通過使用者的長期使用，使得商標(biāo)能夠在市場中產(chǎn)生價值、使企業(yè)能夠獲得商譽(yù)，對此如果商標(biāo)注冊人意欲通過惡意停止許可或進(jìn)行普通許可的方式獲得更大利潤，實(shí)則是對商標(biāo)使用人前期大量使用行為產(chǎn)生利益的剝奪。面對此類糾紛，執(zhí)法司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)基于維護(hù)市場交易秩序、保護(hù)商標(biāo)商品服務(wù)來源區(qū)分功能、保護(hù)商標(biāo)指向商品或服務(wù)品質(zhì)保障功能等基本價值維護(hù)商標(biāo)使用人的利益。
（責(zé)任編輯：梁艷）
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